二、不作为犯

行为的表现形式多种多样，刑法理论将行为概括为两种基本形式：作为（制造或增加一般人不应承担的危险）与不作为（具有保护义务而不救助）。

由不作为构成的犯罪称为不作为犯。不作为犯分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，指刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪。如《刑法》第261条规定的遗弃罪、第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪。（2）不真正不作为犯或者不纯正不作为犯，指刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素的情况，即通常由作为予以实现的构成要件，由不作为来实现的犯罪。即既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪，这种情况下的不作为犯，就是不真正不作为犯。

刑法处罚真正的不作为犯，是因为刑法有明文的规定。但是处罚不真正不作为犯，却需要法理上的支持，否则违反罪刑法定原则（法条并未将不作为规定为构成要件要素）。当不作为与作为等价时，对不真正不作为犯的处罚才是合理的。为实现这种等价，刑法理论认为行为人应当作为而没有作为是不作为犯的成立要件。将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件，即负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。不作为的核心是行为人具有保护义务，即行为人具有保证人地位，保证危险情况不发生的地位。例如张三把叔叔家7岁的小孩带到马路上走。只要带小孩到车水马龙的马路上，张三就成为保证人，保证把小孩要安安全全的带回来。李四带着7岁的小孩去水库游泳，结果小孩被淹死了。李四就可能基于疏忽大意而构成不作为的过失致人死亡罪。李四把7岁的小孩带到水库边，他对这个小孩就有一个保证，保证不出事。

成立不作为犯，要满足下列条件：

1、负有实施某种行为的特定义务（保护义务）：

①法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判的义务。此处的“法律”是广义的，但由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。法律明文规定的义务最典型的是夫妻之间、父母、子女之间，父亲是有救助儿子的义务的，丈夫是有救助妻子的义务的，但是反过来妻子也有救助丈夫的义务。

例1：在某地发生过一个案件，一个女子，跟她的丈夫吵架要上吊。她的丈夫说那你就上吊死呗。瞅着他妻子上吊。然后走到外面去，走了一公里，走到他的岳父家，说你女儿要上吊，去看一看吧。他岳父过来一看，女儿早就气绝身亡了。在这个案件中，丈夫对妻子是有保护义务的，有救助能力而不救助，法院最终按照不作为的故意杀人罪来处理。

例2;在日本的刑法中曾经发生过一个案例，农夫甲和他的妻子乙总是吵架。有一天农夫家来了一伙强盗，对他们实施了抢劫罪，抢劫罪在日本刑法中叫强盗罪。强盗抢完钱以后就跑了，剩下一个小强盗，对农妇乙实施了强奸的行为。此时其他的强盗已经走了，甲完全有能力打倒这个强盗来保护自己妻子的贞洁，但是他却基于对妻子的仇恨站在旁边看，没有进行救助。其他的强盗当然构成强盗罪，也就是中国刑法的抢劫罪，而后面的这个强盗，日本法院给他定了一个强盗强奸罪。这是世界刑法上比较优秀的一种立法，为什么这么说呢？如果在中国的刑法中一个人既劫色，又劫财，劫色构成强奸罪，劫财构成抢劫罪，如果都没有法定性升格条件的话，只能数罪并罚，有期徒刑的数罪并罚是不可能超过20年的。日本为什么出现了一个单独的罪名叫强盗强奸罪？因为这样法定刑可以升格，可以判他更重的刑罚。这个案件中丈夫构成何罪？他是不是和这个强盗构成强奸罪的共犯？不是，他没有预谋也没有参与，他只是不救助而已。最后日本法院认定，丈夫不能构成强奸妻子的强奸罪既遂，所以只能判定此农夫为强奸罪未遂。属于对象不能犯的未遂。

②职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班医生、执勤消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人伤亡的义务。医生对病人，不管有钱没钱，都不可以把他抛弃，抛弃患者是可以构成相应的犯罪的，如遗弃罪。

例3：某省有一个案例，一个医院给一个病人做了颅骨手术后病人不交住院费了。院长就派人把他在半夜送到了小树林，最后病人死了。最高人民法院指定广东省河源市中级人民法院来审理此案，认定院长构成过失致人死亡罪。这个罪名是可争议的，定遗弃罪应该更合适。

例4：某市有一个人在大街上走着突然就晕倒了，999把他送到地方医院进行抢救，那个护士首先在他的口袋里面掏出1000块钱，就以这1000块钱对他进行治疗，1000块钱很快就花光了，人还没有醒过来，但仍然活着。这个地方医院派两个穿白大褂的半夜偷偷摸摸的把他装到担架上送到了解放军医院的门口。意思很简单，解放军医院又没有什么营利的任务，你们救死扶伤嘛，别让我们地方医院增加负担。但是此人也死掉了，而解放军医院从上到下都说我们看见他的时候，他就是一个死人了。这个地方医院的领导和相关人员也可以构成遗弃罪。这里大家一定要注意，这里必须是二者之间形成医患关系，如果没有形成医患关系，让任何一个医生，随时随地都承担救死扶伤的义务，这也是不对的。

③法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员之间约定相互救助的情况，将弃婴领回家中的情况。合同行为最简单的例子就是雇了一个保姆，让这个保姆看家里面的孩子。保姆对孩子就有一种保护义务，而这种保护义务就是基于合同而建立起来的。又如签订合同请保镖，保镖就指的是在危难的时刻，他必须用自己的生命去换取被保护人的生命。有个电影叫《中南海第一保镖》，里面有一个人李连杰，是一个保镖。基于合同，在最危难的时

此行为属于作为，不构成犯罪，属于《刑法》第二十条所规定的候必须用他的身体去挡子弹。

④先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。这个先行行为可以是合法行为也可以是不法行为。张三将自己七岁的小侄儿带到了马路上被汽车撞死了，或者带到了水库里教他游泳结果小孩被淹死了。在这两个案件中，张三把自己的侄儿带到某地这个行为本身是合法的，关键的问题是，带到了一个地方以后，并没有履行自己的保证人这样的义务。只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源，但是正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为对陌生人，任何人都没有保护义务，如果认为防卫者对于不法侵害人有保护义务，那么势必承认不法侵害者的法律地位高于陌生人。但是其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。

例5：一个女子在山里面碰到一个男子，此男子意欲强暴此女子，两个人在荒野之中发生了打斗，结果打的过程中此女子举起此男子奋力地扔到一个粪坑里，此时此女子的行为是正当防卫，是合法的。此男子掉到粪坑里面，马上大声的呼救，大姐，再也不强暴你了，你赶紧把我救起来吧，否则我要被淹死了。那么此时此女有没有救助他的义务？

没有救助义务。因为正当防为是不能引起刑法上的保护义务的。

例6：张三抢劫霍元甲，拿着刀说：“姓霍的，把钱给我留下，要不我就要抢劫了！”结果霍元甲轻轻推出一掌，犯罪人张三打倒在地，成了重伤。霍元甲正要走，张三说：“霍大侠，请留步！你一掌把我打成重伤，你的先行行为使我处于危险的境地，必须把我送到医院，否则我会死的。”霍大侠看了看张三，还是走了。此时，霍大侠能不能构成不作为的故意杀人罪？

不能成立犯罪。正当防为不能引起救助义务的。

例7：某甲夜间于海边散步时，遇到仇家某乙。乙见到甲后，立即手持木棍向甲攻击。甲一边躲闪一边抵挡，退到无路可退时，乙仍持续攻击，甲便欲将木棍夺下，争夺中甲将乙推至海水中。不料乙不谙水性，大声呼救。甲听到乙呼救后，本想拉乙上来，几番思索后决定不理会乙的呼救而离去。乙因此而淹死。分析甲的行为是否构成犯罪。

在上面的案例中，甲实施了两个与刑法有关的行为：首先是与乙争夺木棍并将乙推入海中的行为。其次是将乙推入海中后，对乙的呼救置之不理导致乙淹死的行为。

（一）将乙推入海中的行为：正当防卫。

首先，乙持木棍持续攻击甲，甲面临正在进行的现实不法侵害。符合正当防卫的前提条件和时间条件。

其次，甲夺取木棍并将乙推入海中是为了保护自己的身体利益，属于合法利益。符合正当防卫的正当目的要求。

再次，甲向不法侵害者乙实施暴力，符合正当防卫对防卫对象的要求。

最后，甲将乙推入海中的行为本身并没有明显超过必要限度。符合正当防卫的限度条件。

结论：甲将乙推入海中的行为与乙的死亡结果之间是有着刑法上的因果关系的，甲最起码也应该认识到将他人在海边推搡可能导致他人坠海而亡的结果。因而在主观上是有过失的。但是由于甲的行为具有保护自己合法利益而反击侵害者的正当化事由，因而阻却违法，不构成过失致人死亡罪，而应认定为正当防卫。

（二）对乙不予救助的行为：

此行为属于不作为。甲不予救助乙的行为是否构成犯罪，首先要考察的是甲是否对乙有刑法所认可的救助义务。

不作为犯的义务来源，根据目前的通说有四种：法定义务、职业或者职务义务、法律行为引起的义务、危险的先行行为引起的义务。甲的情况与前三种义务来源无关，甲的先前行为是为了实施正当防卫而将乙推入海中，对乙的生命造成危险。

先前危险行为要引起刑法上的救助义务，不仅必须具备导致结果发生的迫切危险，同时还必须是违法的行为。即合法的行为本身不能导致救助义务。甲先前行为属于正当防卫，所以不能产生对乙的救助义务。没有救助义务则不能构成不作为犯罪。

2、作为可能性：

指负有作为义务的人有能力履行该特定义务。“法不强人所难”，法律只能要求能够履行义务的人履行义务，不能强求没有能力履行义务的人履行义务。至于能否履行，则要从义务人的主观能力和面临的客观条件来判断。

3、结果回避可能性：

即没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果。不作为者对危险有支配控制力，因而不作为与最终结果的出现是有因果关系的。“造成结果”，当然危害结果已经实现了；“可能造成结果”，危害结果当然还没有出现。这意味着不作为犯是有未遂、中止和预备的。

例8：张三对自己的新生儿说，妈妈决定饿死你。很显然饿死他也就意味着不给他喂饭，不给他喂饭就意味着不履行哺乳的义务，不履行哺乳的义务就意味着是一个不作为的故意杀人罪。但她是不是一定能够实现故意杀人罪的既遂？那可不一定。如果这个小孩说，妈妈，我天生就是饿不死的，假设是这样子，那他母亲的行为只能是一个被迫停止的行为。或者马上就要饿死了，小孩被别人喂了几口奶粉，此时小孩活了。此妇女的行为也是一个未完成的形态。当然这里面有一个麻烦的问题，即不作为犯的着手如何认定。此案中当饥饿马上就要危急此小孩的生命的时候，张三的杀人行为着手。换句话说就是再不喂他，就要死了的时候。因为此时不作为才具有侵害法益紧迫危险性的特征。

4、行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。注意“不作为”与“不作为犯”并不直接等同，不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。如普通人发现火警不报告，虽然属于不作为，但不能认定为不作为的放火罪。

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